Vaccini e libero mercato
Bruxelles debole
con Big pharma

Enrico Minnei, avvocato, docente universitario, è professore confermato di istituzioni di diritto pubblico all’Università di Padova. È autore di saggi che riguardano temi essenziali del diritto pubblico (diritto costituzionale e amministrativo) e della trasparenza amministrativa. Per sette anni è stato membro del Consiglio nazionale della scuola cattolica presso la Conferenza episcopale italiana (C.E.I.)

Durante la pandemia molti cittadini si sono chiesti da dove potesse derivare, e con quali titoli giuridici, il potere delle grandi compagnie farmaceutiche di imporre agli Stati membri dell’Unione Europea e a molti Paesi impoveriti condizioni, forniture, mancate consegne e prezzi al di fuori della pubblica conoscenza. Nessuno pensava che i colossi farmaceutici potessero spingersi talmente oltre la legge e il diritto universale alla salute.

Il professor Minnei ci aiuta ora a comprendere cosa sia un contratto tra un privato e un’amministrazione pubblica.

Professore, cos’è un contratto, chi interessa e chi vincola?

Tecnicamente il contratto è lo strumento attraverso cui due o più parti regolano un rapporto di reciproco interesse. Il contratto crea diritti e obblighi ed è tradizionalmente disciplinato dal Codice civile.

Se, però, una delle parti è un soggetto pubblico, il contratto deve essere preceduto da una fase che viene chiamata di evidenza pubblica, diretta a perseguire ragioni di trasparenza e par condicio: è la fase in cui l’amministrazione stabilisce come e con chi contrarre e culmina con l’aggiudicazione del contratto. Le regole a questo riguardo sono essenzialmente imposte dall’Unione europea e dal cosiddetto codice degli appalti.

In altre parole, se si parla di contratti pubblici, il contratto è solo l’atto finale di una complessa procedura pubblica di aggiudicazione.

Cosa accade quando un contratto per una fornitura o un servizio pubblico lede gli interessi dei cittadini indicati come beneficiari?

Ragionando nell’ottica del contratto pubblico, c’è un doppio grado di tutela. Agli strumenti di diritto comune (finalizzati ad ottenere l’esatto adempimento o la risoluzione ed eventualmente il risarcimento del danno) si aggiungono i poteri giuspubbicistici di revoca dall’aggiudicazione, ove la commessa non sia più rispondente all’interesse pubblico.

Attenzione, però: di regola chi agisce, nel nome dell’interesse pubblico, per il corretto adempimento del contratto è l’Amministrazione, non i cittadini. Se, ad esempio, la fornitura di un farmaco non avviene nei tempi e nelle quantità stabilite nel contratto, è l’Amministrazione che deve agire contro il fornitore inadempiente.

Nel caso dei contratti per i vaccini anticovid si sono, in aggiunta, immaginate tutele cosiddette diffuse, come quelle attivate dal CODACONS per cercare di superare i vincoli di segretezza opposti dalle parti stipulanti.

Può un contratto con un ente pubblico avere degli omissis o delle parti segretate, parti dichiaratamente non scrutinabili dalle autorità di sorveglianza?

Di regola i contratti pubblici sono soggetti a regole di totale trasparenza.

Dico, di regola, perché la procedura seguita per la fornitura dei vaccini anti-covid non ha seguito la regola, ma è andata in deroga per diversi aspetti.

Relativamente ai contratti per la fornitura del vaccino anti COVID, si sono fatti i conti con una situazione di assoluta singolarità:

a) il vaccino non è reperibile sul libero mercato, ma si è venuta a creare una situazione di sostanziale privativa oligopolica. In altri termini, un conto è una gara per la fornitura di siringhe (naturalmente aperta a tutte le imprese interessate e alle condizioni stabilite dalla legge di gara), diverso è il caso di una commessa per farmaci che pochissimi al mondo sono in grado di fornire. È evidente che è alterato il normale equilibrio contrattuale fra le parti in causa: la forza, in concreto, delle case farmaceutiche è sovrastante, al limite del prendere o lasciare. In pochi hanno il prodotto e tanti lo richiedono; non lo vuole uno, lo si vende all’altro;

b) il bene in gioco è, da un lato, la salute e la stessa vita dei cittadini, dall’altro, la necessità di tornare ad una normalità nelle relazioni e sul piano personale e sul piano economico. Per questi obiettivi si è stati disposti a procedere in deroga e cedendo alle richieste contrattuali delle case farmaceutiche. Non era possibile rinunciare ad avere la disponibilità dei vaccini: bisognava averli a qualunque costo;

c) l’emergenza sanitaria ha tempi che non sono conciliabili con le ordinarie procedure di aggiudicazione.

Perché un contratto ha spesso parti celate come omissis, di cui il cittadino non conosce l’argomento o l’appropriatezza?

Ripeto: in generale i contratti pubblici hanno un regime di pubblicità piena, incompatibile con ogni omissis.

Nel caso dei contratti per i vaccini anticovid si è, invece, operato in deroga alle ordinarie regole di appalto. Basti pensare che si tratta di contratti siglati direttamente dall’UE, non dagli Stati membri e poi secretati dalla Commissione europea e, a cascata, gestiti da organi interni di tipo non ordinario bensì straordinario (come il Commissario, appunto, straordinario, per l’emergenza Covid).

A quanto consta, la Commissione europea ha concluso contratti con diverse case farmaceutiche (AstraZeneca, Sanofi-Gsk, Johnson&Johnson, Pfizer, CureVac; ma ci sono pre-accordi anche con altre) per l’acquisto di dosi di vaccino contro il coronavirus e ha poi secretato l’entità economica, i prezzi dei farmaci, le tempistiche stimate per la produzione e distribuzione, le clausole di responsabilità applicate, l’identità dei negoziatori nominati dalla Commissione stessa e incaricati di interloquire con le industrie farmaceutiche firmatarie degli atti.

Tale anomalia, solo in parte giustificata dall’emergenza, ha formato oggetto di plurime interrogazioni parlamentari in seno al Parlamento europeo e sarà sicuramente una pagina che un domani bisognerà rileggere con attenzione e spirito critico: personalmente non ritengo che l’atteggiamento complessivo tenuto dalla Commissione europea sia in linea con i principi che l’UE ha fatto propri e che dovrebbe incarnare e si è piegata di fronte a diktat di soggetti privati mossi da interessi puramente economici.

Analogamente, peraltro, ad altre forzature, questa volta dentro allo Stato italiano e a carico della Carta costituzionale, che, nel nome dell’emergenza, si sono compiute e, un po’ troppo superficialmente, si è arrivati a tollerare.

In materie come la sanità e i vaccini, che strumenti ha uno Stato per annullare un contratto perché difforme quanto a prezzi, forniture, qualità della merce, garanzie e penali?

In generale, le amministrazioni sanitarie hanno pienezza di poteri per ottenere l’esatto adempimento di quanto pattuito, per chiedere il risarcimento dei danni patiti, per imporre le penali previste dalla disciplina di gara.

Nel caso dei vaccini anti Covid è pensabile che i contratti vincolino una o entrambe le parti a un rinnovo o a uno sviluppo del rapporto che estenda obblighi per coloro che lo stipulano?

In generale, nei contratti pubblici, sono vietati i rinnovi taciti e laddove il rinnovo è consentito è disciplinato da regole stringenti.

Come detto, nel caso di specie si è agito in deroga. La domanda da porsi è fino a che punto l’emergenza può giustificare la deroga e la sospensione degli ordinari strumenti di garanzia e pubblicità.

Mancano, quantomeno ad oggi, le dosi sufficienti per immunizzare i cittadini. Che tutela hanno la committenza, i diretti beneficiari e i servizi sanitari? Si può pensare a una forma di pressione o coercizione da parte dei fornitori per cambiare le regole in corsa?

Il coronavirus ha dimostrato la debolezza del mercato lasciato a se stesso: ha vinto la parte con maggiore forza contrattuale. Così non è avvenuto – parrebbe – in Stati non a libero mercato o ad economia non liberale, come la Cina o la Russia, i quali hanno saputo imporre la ragion di Stato alle case farmaceutiche locali (e ai vaccini Sinopharm e Sputnik). Diventa chiaro il paradosso e la difficoltà del punto di equilibrio: la democrazia riconosce le libertà, ma è chiamata a pagare il prezzo del libero scambio e della libertà dell’iniziativa economica privata. Le forme di governo accentrate si impongono sul mercato, ma a prezzo della contrazione del sistema generale delle libertà.

Data l’ovvia premessa che uno Stato democratico è preferibile a uno Stato autoritario, la via d’uscita è quella di uno Stato democratico finalmente capace di investire i denari pubblici nella ricerca (a cominciare dalla scuola e dall’Università).

Per questo ci vorrebbe un’inversione di tendenza che non mi pare di intravedere all’orizzonte.

E infine i prezzi: possibile che la forbice per una dose superi i 14 euro, a seconda che sia collocata in un Paese europeo o in un Paese impoverito e a risorse sanitarie limitate? La sperimentazione del vaccino è stata una corsa breve e affannosa: può essere causa di rescissione o blocco, come in alcuni Stati sta avvenendo?

Torniamo al tema regola-eccezione. Di regola la gara pubblica serve proprio per ottenere, in un regime di libera concorrenza, le condizioni di appalto migliori (che non sono necessariamente il prezzo più basso, ma la sintesi più vantaggiosa fra prezzo, qualità, garanzie). Nel caso dei vaccini anti-Covid temo che il prezzo (come altre clausole negoziali) sia stato determinato dai Big Pharma in ragione dell’esclusiva di cui dispongono e di un mercato mondiale a cui vendere.

Possibile che le case farmaceutiche abbiano questo potere? Possibile che siano addirittura in grado di disegnare la geografia del mondo?

Quando Sabin ebbe realizzato il suo vaccino antipolio, non lo brevettò e non lo sfruttò commercialmente. E disse “tanti insistevano che brevettassi il vaccino, ma non ho voluto. È il mio regalo a tutti i bambini del mondo”.